关于我们
关于我们
    法律咨询
    法律研究

    (2020)案例四撤销不起诉决定书

    作者:山西杰昊律师事务所; 时间:2021-02-03 11:13:07

    建设工程施工合同纠纷

    (一)案情

        2001年1月1日,被告董某某租赁某村民委员会弃耕土地50亩建设湿地公园。第三人吴某某作为工地管理人员与张某某达成口头协议:即由原告组织工人为被告董某某湿地公园提供劳务;负责联系运输车辆为工地提供建筑材料。

    第三人对工程量和工程用料统一盘方、验料并出具票据。原告通过第三人出具的票据与农民工结算工资与材料费。2015年5月工程完工,尚欠原告劳务费及材料款64万余元未付。原告曾多次向被告及第三人催要工程款,但二人相互推诿,不予支付。原告向XX市人民法院提起诉讼,要求被告支付欠付工程款。

    被告辩称:1、我不是本案适格被告。我与本案原告所涉劳务材料没有书面或口头协议,不存在劳务合同、承揽合同、承包合同等方面的法律关系;2、该工程已全部承包给第三人吴某某,并与其结清了工程款;3、本案已过诉讼时效。

    第三人辩称:1、被告董某某把他的工程委托给我管理,我与被告之间不是承包关系而是委托关系;2、原告是我找的,工程价款也是我定的,但均向被告请示汇报过;3、该工程总价款约230万元,被告仅向我支付145万元,原告工程款应由被告支付。

    (二)本案焦点

    本案争议焦点为:1、原告张某某的工程款应向被告董某某还是第三人吴某某主张;2、被告董某某作为工程发包人与第三人吴某某之间是承包还是委托法律关系。

    山西杰昊律师事务所王妙红、李洪年律师作为原告张某某的代理人,发表如下代理意见:

     A、被告是涉案工程的所有权人是本案的适格被告

    被告认可自己是涉案土地的承包人;涉案工程位于被告的承包地内;被告和第三人均认可原告提供的材料使用在涉案工程上,其提供的劳务是在为该工程的护坡项目砌石或为该工程做杂工。因此,原告属于被告湿地公园部分工程项目的实际施工人。

    B、被告无证据证明自己是发包人

    《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定:建设施工合同应当采用书面形式。根据被告和第三人在庭审中的陈述,该工程的造价最低为145万元。被告在法庭一再表明自己属于发包方,却不能出示符合法定形式的证据来证明自己的陈述。

    其一,如此大的工程被告应当向法庭提供《建设工程施工合同》及工程范围、工程造价、开工和竣工时间、工程质量、工程竣工结算、工程验收等相关证据。但被告提供给法庭的仅有2020年第三人为其出具的2015年2月28日前被告预付工程款的收据。而原、被告及第三人均认可工程进行到2015年5月底才停工。预付款不等于工程结算款,这是一个普通的常识。被告所述的承、发包关系,除第三人不予认可外,既不符合法律也不符合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。”的规定,原告认为被告不具备将工程发包给第三人的相关证据,只能证明该工程属于被告自建工程。

    其二、在法庭调解时,第三人陈述工程总价约为243万元。被告及第三人曾商议签订《建设工程施工合同》,双方约定对工程造价请司法鉴定机构进行评估;原告同意若是双方签订《建设工程施工合同》,原告将根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定,要求第三人吴新礼支付工程款,被告在欠付工程款范围内承担责任。但此后双方仅是说说而已,均无签订合同的诚意。明显是把农民工当皮球踢,直到将他们拖垮,将这笔工钱打了水漂!

    C、第三人在本案中其身份只能是代理人

    其一、在庭审中,原、被告及第三人均认可涉案工程是2014年7月动工,但三方认可被告是在2015年3月才进入工地并指挥建设了一些项目,在被告自建的项目中,仍让第三人对施工工程用料统一盘方并出具收据,第三人的代理身份十分明显;

    其二、第三人于2014年进入工地后,被告向第三人陆续转款至2015年2月28日共计145万元。期间,第三人用该款项为被告支付多起承包土地上附着物的青苗补偿款、树木赔偿款、修路、架设电线等款项,而这些事项按照法律规定均是发包方的义务。第三人若不是代理人的身份,是无权处理这些事务的;

    其三、本案所涉工程没有开工、竣工的期限、没有竣工验收程序,充分体现该工程属于自建项目。在法庭,第三人一再陈述是原告向被告透漏了护坡工程每平米的单价,导致被告对其不信任,才有了今天的结果。假设第三人是承包方,他雇佣工人的平米单价与发包方是没有任何关系的。第三人及被告对原告披露信息如此介意,也说明第三人的行为属于代理行为;

    其四、第三人在工地收料并以经手人的身份出具收料单据、招聘原告等人进行施工,不过是其接受被告的特别授权在履行代理职务。从原告与被告的录音通话中不难看出,原告与第三人协商希望对工程造价请鉴定机构进行评估,其结果是被告不同意,建议只能泡汤。

    D、本案并未超过法定诉讼时效。

    根据《民法总则》第195条规定,有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:(一)权利人向义务人提出履行请求;(二)义务人同意履行义务;……。本案中,根据原告与被告2019年2月22日的的通话录音及庭审中被告的质证意见:首先,被告认可原告曾于2019年2月22日之前多次向其催要过本案所涉工程款;其次,通话录音中,被告明确向原告表示:“这个东西(指本案所涉工程)得有个第三方审计的,也不亏你……,只要合情合理的,该给你10块钱,肯定要给你10块钱。”即,就本案所涉工程款被告自认原告曾多次向其提出过履行请求且被告也同意由第三方评估、审计后向原告履行付款义务。除此之外,原告为此笔债权也曾多次信访(见证据)、起诉,本案并未超过法定诉讼时效。

    综上,本案所涉工程属于被告委托第三人代理其自建,被告作为该工程的所有人不能出示其将工程发包给他人施工的有效证据,原告有权要求其承担欠付工程款的直接责任。

    (三)一审判决驳回原告诉讼请求

    一审法院经审理查明:原告是通过与第三人吴某某协商加入该工程进行施工,工程量、工程价款均与吴某某达成一致,工程结算、价款支付也是吴某某对其实施。第三人吴某某认为其作为被告董某某的委托人参与、替代被告管理工程。但第三人吴某某在该工程中能够确定实际施工人、确定工程款,并接受被告对其结算工程款。从民事证据高度盖然性角度分析可以认定,被告董某某并非委托第三人吴某某管理该工程,而是将工程发包给第三人吴某某,而本案原告张某某与第三人之间亦存在建设工程施工合同法律关系。因此,原告认为其实施的工程是被告董某某的,被告董某某就应该向其承担工程款的主张于法无据,本院依法不予支持。判决驳回原告张某某的诉讼请求。

    (四)一审判决后原告张某某提起上诉

      上诉理由如下:

    A、一审判决存在认定事实错误。

    其一,根据民事诉讼证据规则规定,当事人对自己提出的主张,有义务提供证据予以证明,否则应承担举证不能的责任。一审中,被上诉人董某某认可其为本案所涉二库湿地公园工程(同被上诉人董某某所称侯马浍河二库护坡砌石工程)所有权人,并称其将该工程全部承包给了被上诉人吴某某,但却不能提供证据予以证明。一审法院在被上诉人董某某无证据证明其与被上诉人吴某某之间系承包关系的情况下,认定董某某将本案所涉工程发包给吴某某,系事实认定错误。

    其二,一审法院违背建设工程施工管理的一般习惯,认定董某某并未委托吴某某管理本案所涉工程,系事实认定错误。按照建设工程施工管理一般习惯,工程项目负责人工作职责一般有:1、联系项目使用单位,提出项目的建设目的及相关功能要求;2、参与设计方案的评审及设计单位的选择;3、参与项目施工单位的确定;4、参与项目相关合同的签订;5、联系有关部门,协助施工单位,落实项目的“三通一平”等施工前的准备工作等等。本案中,根据被上诉人吴某某一审答辩,董某某把本案所涉工程委托给其管理,工程所涉全部事项均由其负责,其与董某某之间不是承包关系而是委托关系。但一审法院却以上诉人张某某是通过与吴某某协商加入本案所涉工程进行施工,工程量、工程价款均与吴某某达成一致,工程结算、价款支付也是吴某某对其实施,并以此为由认定董某某将本案所涉工程发包给吴某某,完全违背了建设工程施工管理的一般习惯。

    B、一审法院适用法律错误。

    一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,以被上诉人董某某、吴某某就本案所涉工程款的数额分歧过大,法院无法查明董某某是否尚欠吴某某工程款的事实,双方需另案处理为由,判决不予支持上诉人张某某要求被上诉人董某某承担本案所涉工程款的主张,系适用法律错误。本案依法应当适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”另根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定:“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。”本案中,被上诉人董某某作为本案所涉工程的所有权人,将本案所涉工程发包给不具备用工主体资格的个人(即被上诉人吴某某),被上诉人董某某依法应当承担向上诉人张安富支付工程款的责任。

    (五)二审判决支持了张XX的上诉请求

    二审期间双方的争议焦点是:被上诉人董某某与被上诉人吴某某之间是承包关系还是委托关系,上诉人张某某要求被上诉人董某某支付工程欠款的主张应否得到支持。

    二审法院认为:吴某某与董某某以及张某某之间均未签订书面协议。对董某某与吴某某之间的关系,各方当事人的认识并不一致,张某某与吴某某均主张董某某与吴某某之间系委托关系,吴某某在工程建设过程中的行为均是受托行为。董某某则主张其与吴某某之间系承包关系,且工程款已结清。本院注意到,一、董某某与吴某某之间并未签订书面合同,对案涉工程的工程量、价款并无约定,亦无相关预算;二、董某某称吴某某收到的145万元系最终结算款,但其并未提供相关结算凭证,且吴某某出具的收条体现的落款时间2015年2月与实际工程结束时间2015年5月相矛盾,收条上的“预支”字体亦与董某某所称的最终结算不相符;三、董某某建设湿地公园期间,吴某某不仅负责工程建设,还具体处理相关占地补偿事宜;四、董某某认可欠付张某某工程款,只是对工程价格有异议。通过庭审及以上事实,本院认为,从民事诉讼证明高度盖然性角度审查,本案中认定董某某与吴某某之间系委托关系更符合实际,吴某某系受董某某委托处理湿地公园建设相关事宜,张某某系通过吴某某从而与董某某之间建立了建设工程合同关系;吴某某受董某某委托处理事务,相关后果应由委托人董某某承担。综上,上诉人张某某的主要上诉理由成立,对其上诉请求予以支持。判决:

    一、撤销山西省某某市人民法院(2020)晋1081民初73号民事判决;二、被上诉人董某某于本判决生效后十五日内支付上诉人张某某工程款601697元。