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    (2015)案例二受贿、挪用公款平反案例

    作者:山西杰昊律师事务所; 时间:2015/07/19 11:41:26


    案情介绍


    武文斌,男,原系侯马市乡镇企业总公司经理。1997815日侯马市人民检察院指控武文斌犯受贿罪、挪用公款罪一案,侯马市人民法院于19971013作出(1997)侯刑初字第59号刑事判决:判决被告人武文斌犯受贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年;被告人武文斌犯挪用公款罪,判处免予刑事处分;决定执行有期徒刑二年,缓刑三年。

    判决发生法律效力后武文斌不服,遂聘请王妙红、张铜铃二位律师为其提出申诉。两位律师对武文斌受贿、挪用公款的行为进行了调查取证,于2006322日向侯马市人民法院提起申诉并递交了新证据。2006112日侯马市人民法院作出(2006)侯刑监字第2号再审决定书,决定再审。2007年元月25日侯马市人民法院(2006)侯刑再初字第2号刑事判决书判决:一、撤销本院(1997)侯刑初字第59号刑事判决;二、原审被告人武文斌无罪。

    下面是王妙红、张铜铃二位律师为武文斌受贿、挪用公款一案发表的辩护词:

    审判长、审判员:

    根据刑诉法的有关规定,山西杰昊律师事务所接受申诉人武文斌的委托并指派我们担任其受贿、挪用公款一案的辩护人,通过查阅案卷、调取新的证据,刚才又参加了法庭调查,现发表如下辩护意见,供合议庭参考:

    一、申诉人武文斌没有受贿

    《刑法》第三百八十五条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。根据法律规定,受贿罪分两种情形, 一是索取他人财物,此种情形在本案中不存在; 二 是非法收受他人财物,为他人谋取利益,此种受贿罪的情形具有行贿人交付贿赂是自愿的,主动地,受贿人有被行贿人收买这样一个特点。因此,这种犯罪必须同时 具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个要件。即客观上有“非法收受他人财物”之行为,主观上有“为他人谋取利益”的犯罪意图。然申诉人在客观 行为和主观意图上均不符合第二种受贿罪的构成要件:    

     (一)、申诉人客观上没有收受他人财物之行为

    张德亮2006310日证明:“承包乡镇局的楼房,本身我们没利润,我们没有给武送过钱。至于以前我供述给武文斌因工程送钱的事是这样的。19973月份市检察院把我叫到新港宾馆连住叁天,第叁天我听说武文斌承认我给他壹万元,我迫于多方面压力,违心地供述给了他壹万元。事情的真实情况就是这样的”

    张德亮、师牛焕、冯选吉证明:“侯马市建安装潢工程处由其三人共同承包。张德亮负责全面工作,师牛焕负责财务开支,冯选吉负责工程业务,利润各占三分之一”。

    师牛焕证明:“94年我们三人共同承包了侯马乡镇局家属楼。当时社会价格每平方米450——480元。我们和乡镇局领导谈时,他们把价格压到每平方米430元(包括水、电、暖)而且楼层高度3米提高到3.3米也没有给加价。这样由原来预算的102万元降到88万元,这样我们就不挣钱了。但是,我们想在侯马站住脚,打打牌子,以后好揽工程。我们还是承包下来。……工程队大的开销支出,我们三人要一起研究商议,张德亮说给武文斌送一万元之事,我们没有开会研究过,我是管现金支出的,也没有支付过这壹万元钱。”

    冯选吉证明:“94年我三人共同承包了侯马乡镇局家属楼…我是工程队副经理,是个工地工程技术负责人。工地大事我们三个人共同协商。关于给武文斌送一万之事,我们三个人没有商量过,也没有这回事。”

    2006310,侯马市乡镇企业局与侯马市建安装潢工程处共同委托中国建设银行股份有限公司山西省分行临汾造价咨询分公司对该工程的造价进行了审核,确定了该项工程的总造价为954684.92元。而该工程从签订合同之初就定为每平方米430元,合计88万余元(见魏守忠证明)。

    上述证据形成了证据链,证明了这样一个事实即武文斌没有受贿。我们认为这是真实可信的法律事实。

    (二)申诉人主观上没有为张德亮谋取利益的意图。

    “为 他人谋取利益”是指受贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来 说,是对行贿人的一种许诺。为他人谋取利益是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。本案中申诉人是否具有为张德亮谋取利益须从客观行为上加以分析:

    1、张德亮行贿目的不明确

    侯马市乡镇企业住宅楼建筑安装承包合同签订于199471日,合同在签订之初,已将工程款一揽子包死。张德亮在1997325日的调查笔录中说:他于199467月 份给武文斌送了一万元钱,目的是为了讨好他,以后还要用它。原审判决认定张德亮行贿的目的是为了追加和及时结算工程款。这样的行贿目的在那样一个行贿时间 让人感到莫名其妙,追加工程款好像送的有些晚,而及时结算工程款似乎说的有些早!而工程不挣钱没必要再贴上钱讨好。行贿目的正像张德亮在20061020日法院笔录中所称的一样那只能是一种胡说。

    2、申诉人没有给过张德亮许诺。

    承包合同签定后,从施工到竣工到交付使用,申诉人从未在公司领导班子会议上提出增加工程款项的建议。整个案卷和原审庭审中也都没有反映出申诉人有给张德亮及时结算、追加款项的意图,更没给张德亮许诺过什么。

    3、申诉人没有为张德亮谋取利益的事实。

    当时该项工程预算款为102万元,在申诉人的主持下,楼层高度由3米提高到3.3米,在楼的东头增建一个楼梯,工程总造价定为88万元,工程按照88万结算,而根据中国建设银行股份有限公司山西省分行临汾造价咨询中心评估结算,该工程的总造价应为954684.92万元。乡镇企业总公司不仅没有追加过工程款,且至今仍欠建筑安装公司工程款八万余元,这是不容改变的客观事实。

    原判称“只是由于客观原因,所提要求未能实现”,此认定首先证明了申诉人没有为他人谋取利益的事实,其次也从结果上印证了申诉人没有“为他人谋取利益”的行为。在这里应该注意的是,当时申诉人是单位一把手,具有职务上的便利条件,如果有“为他人谋取利益”的主观意图,又岂止一个“客观原因”能挡得住?

    如果没有证据证明具有为他人谋取利益要件的存在,按照刑法规定的罪行法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。本案中在为他人谋取利益的这一要件的适用上,原判对收受空调一事称“因行贿人未提出任何请求,武也没有为其谋取任何利益,故不能构成受贿罪”,在是否收受张德亮壹万元时武同样也没有为他人谋取任何利益但却被认定为犯罪,同一判决对同一罪名的同一要件采取两种不同的适用标准,其作法令人匪夷所思。 

    (三)非法收集的证据不具有证明效力

    原判据以认定申诉人收受壹万元的证据只有申诉人的供述和张德亮的证言,然两份证据均是在侦查阶段非法取证的基础上形成的。

    1、申诉人的供述。申诉人有关收受贿赂的供述经历了这样一个反复的过程:1997326前不承认—32643承认—之后包括在审查起诉和审判阶段均不承认。申诉人这两次短暂的承认是办案人员非法取证造成的:

    1)、取证时申诉人患有抑郁症、肝炎、胆结石、胆息肉、肾炎、阵发性心动过速等多种疾病。

    199638二八九医院证明申诉人患有“神经衰弱症”;961027临汾地区癫痫病医院证明申诉人患有“神经官能症(神经性抑郁症)”;1997811侯马市人民医院诊断治疗建议书证明申诉人患有“慢性活动性肝炎(肝硬化早期)、胆囊炎、胆结石并胆息肉、慢性肾炎、阵发性心动过速”,1997829侯马市看守所在写给侯马市人民法院的建议书中印证了申诉人患有上述疾病,侯马市检察院签注“情况属实”; 2006328王建福证明“武文斌于1997年进了看守所,我俩在一个号里住了好长时间,当时我任号长。当时,武文斌身体很差。特别是睡觉不好,每天服用安眠药”。

    2)、侯马检察院办案人员乘人之危逼取证据

    199732317时申诉人被侯马检察院传唤,于24日凌晨5时宣布拘留后,侯马市看守所值班日记记载:97324,刑拘进武文斌(手续到,人被检察院提走);97325武文斌人被检察院提走未送;97326,武文斌被检察院提走未送;97327,吴文斌被检察院提走未送;97328,武文斌手续到人被检察院提走;97329提审押回武文斌。武文斌于97329上午10时送到看守所,违法在外审讯期间长达137小时,连续81小时不让休息,致使申诉人病情加重。199951垤上卫生所证明他们于19973269时许为申诉人看病时,申诉人“心率过快、心慌气短,头晕、血压高,问诊,以前也有此症出现,处理:肌注冬眠灵250毫升”。

    办案人员就是在这种情况下,拿出张德亮的笔录让申诉人看(已属违法),还说:“张德亮交待给你家送一万元说的清清楚楚,只要你说的和这个材料相符,才能考虑你看病的问题”。申诉人是在不堪忍受的情况下依照办案人员的要求于1997326日晚违心承认收受了贿赂。作完笔录已是27日凌晨2时。之后,申诉人在身体稍有好转时就提出接受贿赂不是事实,无奈的是办案人员用同样的敖鹰战术迫使申诉人于同年43日又做出承认的笔录。

    《刑事诉讼法》第四十三条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”;人民检察院实施《中华人民共和国刑事诉讼法》规则(试行)第二百三十三条规定“以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据。”;最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(试行)第五十八条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的依据

    我们认为,检察人员的取证方式类似于刑讯逼供,既是违法的,也是不人道的。原审对申诉人不承认的供述不加理睬,对承认的供述不加查,对申诉人的反复不加分析,没有做到证据上的确实充分,申诉人原承认的供述依法不能作为定案的证据。

    2、张德亮的证言。张德亮承认送给申诉人壹万元经历了这样一个反复的过程:1997323被传到新港宾馆不承认—非法拘禁近三天后325承认=—原审阶段承认—申诉阶段对此前证言又全部否定。张德亮之所以承认送给申诉人壹万元其背景如下:其一是办案人员威胁张德亮。张德亮被放出后曾当着他妻子的面,给申诉人的妻子出示了两张揉皱了的检察院公用信笺,上面写着“我和武文斌没有任何经济来往,若有愿负法律责任”,并说:“这就是我刚开始写的交代,人家不行,揉着给我扔了。我要不承认,人家要追我偷税漏税罪”;其二办案人员引诱张德亮。申诉人单位尚欠张德亮工程款八万余元,办案人员在讯问张德亮过程中曾许诺“如果不给,我们可以帮你要钱”;其三办案人员欺骗张德亮。办案人员在325讯问张德亮时说“武文斌已交待了你送给他一万元钱”,实际上此时申诉人根本就没承认。办案人员在326讯问申诉人时又拿着张德亮的笔录对申诉人说“张德亮已经承认了,你还是说了吧”。办案人员正是利用这种两头欺骗和采取“熬鹰”战术,使他们两人作出了违心的供述。这种方法可以欺骗一时,但不会欺骗一世。张德亮在2006310证言和20061020法院笔录中已明确证实行贿之事纯系子虚乌有的胡说。

    3、违法取证造成证言之间颇多矛盾。

    其一,送钱的时间不符。张德亮说“大约是9467月份的一天下午67点钟的时候”;申诉人说是“9445月份的一天,是个星期天的上午”。对具体的某月某天记不清楚尚情有可愿,但上午、下午记不清楚显然有悖常理。

    其二,送钱时的在场人员不对。张德亮说“只有我俩,当时他妈做饭出出进进的”;申诉人说“当时就我一个人。”。事实上申诉人弟兄3人,母亲由3家轮流赡养,94年轮到二弟家,母亲于94年正月回五台山村里住了一年,95年住到三弟家。申诉人母亲不在侯马,张德亮却在侯马申诉人的家中见到了她,而申诉人岳父从82年就住到申诉人家。如果他是下午6~7点去,应该碰到申诉人的岳父、妻子和女儿,他为何能见的见不上,不在的反而碰上!

    其三,放钱地方不一致。张德亮说“放在武文斌家的沙发上”;申诉人说“我记得好像是揣到我手里了”。此行为非常重要,不可能轻易忘记,但二人的陈述却相差很大。

    其四,二人坐的位置前后说法不一。9798日庭审中张德亮说“我在东面,武在西面”;97929日庭审中张德亮说“我坐在西面沙发上,武在东面”。

    以上细节在非常重要的地方之所以出现矛盾是非法取证的必然结果。然原判仅以两人无法相互印证、非法取得的证据,就认定申诉人收受他人财物,导致判决错误,使申诉人蒙受了不白之冤。

    4、行贿款没有出处。

    负责建设该工程的侯马市建筑安装公司是由张德亮、师牛换、冯选吉三人共同承包。师牛换、冯选吉的证言都证明张德亮说给武文斌送一万元之事,他俩都没开会商议过,工程队财务上也没有该笔款的支出。

    98115师牛焕证明:“建筑公司承包工程中的开销支出要由他们三人一起研究,我们没有研究,我是管现金的,也没有支出过这一万元钱”。

    这项工程本不赚钱,张德亮自己垫资行贿,还不让其他合伙人知道,这种事情根本不可能发生。众所周知,行贿是羊毛出在羊身上,舍小钱是为了得大钱。该工程是个一口价工程。不挣钱已经够倒霉啦,怎会把自己的钱再贴进去送!这是其一;其二;工程队没支钱,张德亮怎会拿自己的钱去送?第三;既然送了一万元,怎会不但没增加工程款,反而至今还有8万多元没有给!

    综上所说,足以认定申诉人既没有收受他人财物,更没有利用职务之便为他人谋取利益。原审认定武文斌犯有受贿罪不但缺少法律和事实的支持,从逻辑推理上也是站不住脚的。

    二、申诉人武文斌没有挪用公款

    1、王保庆属乡镇企业总公司借调人员,是为乡镇企业总公司做钢材生意。

    199848杜作柱证言“在934月份,该公司总经理武文斌同志曾给我说过,公司业务骨干人少,想把市金属公司王保庆先借调过来搞业务,给他一些资金实践一下。如能行再正式调过来。我同意他这样做。”

    2006328王 保庆证言“我一次在路上遇到武文斌,和他说想调到乡镇局。在卖钢材过程中乡镇局的武文斌等一些领导去看过几次,后因国家调控,钢材很不好卖,我也十分着 急,乡镇局一看快赔钱了,他们想把这事推给我个人,我当时心里也挺委屈,因为当时说好是替他们单位做生意,现在赔钱了却想让我个人承担,但是我当时想调进 乡镇局,还是将本金给了乡镇局,还给了2000元利润”。

    2006329李张济证明“1993年我在担任业务科长时,武文斌和我说想把王保庆调过来,我说人太多,以前调来的都不行,搞不了业务。武说,让他作一笔钢材业务试一试。王保庆为乡镇局做钢材生意,武让我去看了两次”。

    2006920王长征证明“王保庆是我局下属金属材料公司业务人员,1993年初市乡镇局局长武文斌曾给我讲过,他们局搞业务的骨干少,想让王保庆帮他搞业务,如果业务开展的好,然后想把王保庆调住乡镇局,为了支持武的工作,我说可以,你和王保庆说一下或我给王保庆讲一下均可。”

    以 上证言形成链条足以证明两点:第一,王保庆属乡镇企业总公司借调人员。对借调一事时任乡镇公司业务科长李张济事先知道,且借调事宜是经过王保庆单位领导充 许,又上报分管市长同意的;第二、王保庆是在为乡镇公司做生意,在此过程中乡镇公司领导和业务科长李张济还去看过两次,并向申诉人作了汇报。

    2、本案中六万元资金的使用不属于法定的三种挪用公款情形中的任何一种:

    《刑事诉讼法》第三百八十四条规定“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪”。

    第一,申诉人没有以个人名义将公款挪用或借给其他人进行非法活动。侯马市乡镇企业公司在1993年与市财政脱钩,成为自筹资金、自主经营、自负盈亏的独立的企业法人,经营范围包括批发零售钢材,木材等多种商品;本案中涉及的6万元资金既非申诉人挪用,也非借与他人使用,而是乡镇企业总公司在合法的经营范围内的一种正当经营活动。

    第二,该项业务是在公司控制和监督下完成的。公司会计把钢材款从公司帐上转到卖方帐上,余款4669.95元又从卖方帐上转回公司帐上,所卖货款及利润又交到公司帐上,该款的来去均无进过王保庆的私人帐户。该款的收款单位是洛阳市金属公司(见王保庆询问笔录), 王保庆不能支配该款也没有利用该款为个人进行营利活动,作为借调人员的王保庆只是该笔生意的具体承办人。

    其三,最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答规定“挪 用公款归个人使用,数额较大,超过三个月未还的,构成挪用公款罪。“未还”是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额 较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理;挪用公款在五万元以上,超过三个月后,虽在案发前已全部归还本息, 只要属于依法应予追诉的,仍应按挪用公款罪追究刑事责任,可以视不同情况,从轻或者减轻处罚”。本案中,公司给洛阳金属公司汇款6万,十余天后,洛阳公司将余款4669.95元退回公司;公司在一个多月后就收回了三万元,其余两万伍千元也陆续回到公司帐上,最后还交了两千的利润,整个款项在案发三年前已到公司帐上。该行为即使是挪用公款,也不属于追究刑事责任的范畴,更不用说行为本身就是合法的。

    挪用公款罪法定的三种情形都要求的是“挪用”,而在本案中所涉资金的划转、运作、收回都是由公司控制的,从 事的业务也在公司的合法经营范围内,承办人王保庆属公司借调人员,根本不存在“挪用”一说,申诉人自然不能对此承担刑事责任。原判在认定该罪时称“被告人 武文斌挪用公款的事实清楚,证据充分,其行为构成挪用公款罪”,这一简单武断的认定连申诉人属何种情形的挪用公款都未能提及,又如何能说“事实清楚,证据 充分”,这恰恰说明了原判认定申诉人犯挪用公款罪是事实不清、证据不足。

    综上所述,辩护人认为侯马市人民法院(1997)侯刑初字第59刑事判决认定申诉人犯有受贿罪和挪用公款罪属错误判决,特请求依法撤销原判,宣告申诉人无罪。

    以上辩护意见供合议庭参考和采纳!